Obecność ekonomiczna zagranicznej spółki (substance): dlaczego sama rejestracja firmy już nie wystarcza

Zagraniczną spółkę można zarejestrować w ciągu kilku dni, zapewnić jej adres siedziby i powołać dyrektora. Jednak formalna obecność w rejestrze państwowym nie jest już wystarczająca do korzystania z ulg podatkowych, otwarcia rachunku bankowego ani korzystania z preferencji wynikających z umów międzynarodowych.

Organy podatkowe i banki oceniają, czy spółka prowadzi rzeczywistą działalność w kraju rejestracji. Znaczenie mają miejsce zarządzania, pracownicy, wydatki, decyzje biznesowe oraz zgodność struktury z charakterem działalności. Ogół tych elementów określa się jako obecność ekonomiczną, czyli substance.

Co oznacza obecność ekonomiczna spółki

Nie istnieje jeden uniwersalny katalog wymogów dotyczących obecności ekonomicznej. Zależą one od przepisów konkretnego państwa, rodzaju działalności oraz celu przeprowadzanej weryfikacji.

W jednym przypadku spółka musi potwierdzić rezydencję podatkową, w innym — prawo do specjalnego reżimu, zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub zgodność z wymaganiami banku.

Ogólna zasada polega na tym, że deklarowana struktura powinna odpowiadać rzeczywistemu sposobowi prowadzenia działalności. Jeżeli spółka osiąga znaczące zyski w jednym kraju, ale nie posiada tam zarządu, pracowników, wydatków ani procesów biznesowych, powstaje pytanie, dlaczego dochód przypisywany jest właśnie temu podmiotowi prawnemu.

Międzynarodowe podejście do przeciwdziałania erozji podstawy opodatkowania również opiera się na zasadzie, że zyski powinny być opodatkowane tam, gdzie prowadzona jest działalność gospodarcza, która je generuje, i gdzie tworzona jest wartość.

Do czego potrzebna jest obecność ekonomiczna

Potwierdzenie rezydencji podatkowej

Rejestracja spółki i jej rezydencja podatkowa nie zawsze są ustalane według tych samych zasad. Niektóre państwa uwzględniają miejsce faktycznego zarządu: gdzie podejmowane są kluczowe decyzje, gdzie znajdują się osoby zarządzające i skąd kontrolowana jest działalność.

Jeżeli spółka jest zarejestrowana za granicą, ale faktycznie zarządza nią właściciel z kraju swojego zamieszkania, lokalne organy mogą uznać ją za swojego rezydenta podatkowego. Powoduje to ryzyko dodatkowego opodatkowania i sporu między kilkoma jurysdykcjami.

Stosowanie umów międzynarodowych

Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania mogą obniżać podatki pobierane przy wypłacie dywidend, odsetek i należności licencyjnych. Jednak rejestracja spółki w kraju posiadającym odpowiednią umowę nie gwarantuje jeszcze zastosowania preferencyjnej stawki.

Korzyści mogą nie zostać przyznane, jeżeli jednym z głównych celów struktury było uzyskanie korzyści podatkowej bez wystarczającego uzasadnienia biznesowego. Spółka powinna być samodzielnym uczestnikiem transakcji, a nie formalnym pośrednikiem, przez którego środki są przekazywane rzeczywistemu odbiorcy.

Korzystanie z ulg podatkowych

Specjalne reżimy często wymagają prowadzenia rzeczywistej działalności w danym kraju. Warunki mogą dotyczyć miejsca zatrudnienia pracowników, wysokości kosztów operacyjnych, korzystania z biura oraz wykonywania kluczowych funkcji.

Uzyskanie statusu lub certyfikatu nie wystarczy. Spółka musi spełniać określone wymagania przez cały okres korzystania z ulgi oraz przechowywać dokumenty potwierdzające zgodność z tymi wymaganiami.

Otwarcie rachunku bankowego

Bank ocenia nie tylko dokumenty założycielskie, ale również ekonomiczne uzasadnienie struktury. Może go interesować, dlaczego spółka została zarejestrowana w wybranym kraju, gdzie znajdują się jej klienci, kto wykonuje pracę i skąd pochodzą środki.

Brak związku z krajem rejestracji nie zawsze prowadzi do odmowy, ale komplikuje proces weryfikacji. Szczególnie wtedy, gdy właściciele, dyrektor, pracownicy i klienci znajdują się w innych państwach, a w kraju rejestracji wykorzystywany jest wyłącznie adres korespondencyjny.

Z czego składa się rzeczywista obecność

Obecności ekonomicznej nie można stworzyć za pomocą jednego dokumentu ani poprzez samo wynajęcie miejsca do pracy. Oceniany jest całokształt okoliczności.

Zarządzanie spółką. Kluczowe decyzje powinny być podejmowane przez organy i osoby wskazane w dokumentach korporacyjnych. Znaczenie mają miejsce odbywania posiedzeń, treść protokołów, sposób podpisywania umów oraz rzeczywiste uprawnienia dyrektora. Osoba zarządzająca, która jedynie podpisuje dokumenty przygotowane przez właściciela, nie zawsze potwierdza samodzielne zarządzanie.

Pracownicy i wykonawcy. Ich liczba i kwalifikacje powinny odpowiadać charakterowi działalności. Spółka holdingowa może nie potrzebować licznego personelu, natomiast trudno uzasadnić działalność operacyjną lub technologiczną bez specjalistów wykonujących podstawowe funkcje.

Biuro i infrastruktura. Lokal powinien odpowiadać skali działalności. Niewielkiej spółce może wystarczyć wyposażone stanowisko pracy, natomiast organizacja zatrudniająca pracowników, posiadająca sprzęt lub prowadząca działalność licencjonowaną będzie potrzebować pełnowymiarowego biura. Sam adres wykorzystywany masowo do rejestracji spółek zazwyczaj nie potwierdza rzeczywistej działalności.

Lokalne wydatki. Czynsz, wynagrodzenia, księgowość, usługi telekomunikacyjne, sprzęt i usługi profesjonalne pokazują, że spółka rzeczywiście prowadzi działalność w danym kraju. Wysokość wydatków powinna być proporcjonalna do jej funkcji i dochodów.

Samodzielność operacyjna. Spółka powinna dysponować własnymi środkami, ponosić ryzyko gospodarcze i wykonywać funkcje przewidziane w umowach. Jeżeli wszystkie działania wykonuje inna organizacja, a zagraniczny podmiot prawny jedynie otrzymuje i przekazuje płatności, jego rola może zostać zakwestionowana.

Jaki zakres obecności jest wymagany

Nie każda zagraniczna spółka potrzebuje oddzielnego biura i dużego zespołu. Wymagania zależą od pełnionych przez nią funkcji.

Holding posiadający udziały i podejmujący decyzje korporacyjne różni się od spółki handlowej prowadzącej codzienne operacje. Organizacja posiadająca własność intelektualną powinna wykazać, kto tworzy, rozwija i chroni odpowiednie aktywa. W przypadku działalności konsultingowej istotne jest potwierdzenie obecności specjalistów, którzy faktycznie świadczą usługi.

Dlatego obecność ekonomiczna nie powinna być maksymalna, lecz uzasadniona. Spółka powinna dysponować zasobami niezbędnymi właśnie do prowadzenia deklarowanej działalności.

Formalne stworzenie poszczególnych elementów również nie rozwiązuje problemu. Wynajęcie pustego biura lub powołanie lokalnego dyrektora bez rzeczywistych uprawnień zwiększa koszty, ale nie dowodzi, że firma rzeczywiście jest zarządzana i prowadzi działalność w danym kraju.

Jak potwierdzić rzeczywistą działalność spółki

Obecność ekonomiczną potwierdza nie jeden certyfikat, lecz dokumenty powstające w toku zwykłej działalności:

• umowa najmu i potwierdzenie opłacania biura;
• umowy o pracę i dokumentacja wynagrodzeń;
• faktury za usługi telekomunikacyjne, sprzęt i usługi profesjonalne;
• protokoły posiedzeń dyrektorów i wspólników;
• wyciągi bankowe;
• umowy z klientami i dostawcami;
• dokumenty potwierdzające wykonanie prac;
• lokalna dokumentacja księgowa i podatkowa.

Wszystkie materiały powinny być ze sobą spójne. Na przykład protokoły dotyczące podejmowania decyzji w kraju rejestracji wyglądają mało przekonująco, jeżeli dyrektor stale przebywa w innym państwie, a korespondencja biznesowa pokazuje, że decyzje faktycznie podejmuje właściciel.

Kiedy brak obecności ekonomicznej staje się ryzykiem

Strukturę należy szczególnie dokładnie zweryfikować, jeżeli zagraniczna spółka korzysta z obniżonej stawki podatkowej, otrzymuje znaczne płatności od podmiotów powiązanych lub korzysta z umowy międzynarodowej w celu obniżenia podatku u źródła.

Dodatkowej uwagi wymaga sytuacja, w której spółka posiada własność intelektualną, ale nie uczestniczy w jej tworzeniu i zarządzaniu nią, albo osiąga większość przychodów bez pracowników i istotnych kosztów operacyjnych.

Ryzyko powstaje również wtedy, gdy wszystkie decyzje podejmowane są poza krajem rejestracji. W takim przypadku problem polega nie tylko na niewystarczającej obecności, ale również na możliwości uznania spółki za rezydenta podatkowego innego państwa lub powstania w nim zakładu podatkowego.

Jak zbudować obecność ekonomiczną

Najpierw należy określić funkcje spółki: czym się zajmuje, z jakich aktywów korzysta, jakie ryzyka ponosi i skąd uzyskuje dochody. Następnie można ustalić, jacy ludzie, jakie pomieszczenia, wydatki i procesy zarządcze są potrzebne do wykonywania tych funkcji.

Następnie rzeczywistą działalność należy porównać z dokumentami korporacyjnymi, umowami i operacjami bankowymi. Jeżeli struktura już funkcjonuje, należy sprawdzić, czy dokumentacja potwierdza deklarowany podział funkcji.

Obecność ekonomiczną należy utrzymywać w sposób ciągły. Jednorazowe posiedzenie dyrektorów lub krótkoterminowy najem biura nie wystarczą, jeżeli cała pozostała działalność jest zorganizowana w innym miejscu.